jueves, 19 de mayo de 2011

Los derechos constitucionales y humanos de la familia

La Constitución Política de Costa Rica, indica en el artículo 51, que la familia es el “elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado”. Mientras que el artículo 52 dispone literalmente “El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de los derechos de los cónyuges.”

Aun cuando, en la Constitución no se define el concepto de “matrimonio”, es evidente que en la mente del constituyente, al momento de aprobar dichas normas constitucionales, existe un concepto claro y único de matrimonio que se ha mantenido por muchos siglos y culturas.

Una interpretación literal de los artículos 51 y 52, nos puede llevar fácilmente a la conclusión simplista de que se entiende familia, únicamente aquella en la que las personas están unidas por el vínculo jurídico del matrimonio.

No obstante, si analizamos las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, se puede corroborar la intención del constituyente originario de no excluir a las familias de hecho de la protección constitucional. La primera moción discutida en relación con el artículo 52, se redactó en los siguientes términos: "El matrimonio es la base legal de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges". A esta moción se opuso el Diputado Ortiz diciendo que: "...decir "legal" significa excluir a aquellas familias de hecho, que sin tener origen en el matrimonio, son sin embargo familias." Por esa oposición, se aprobó el artículo 52 en los términos actuales, eliminándose la frase "base legal" y sustituyéndose por la de "base esencial", lo cual significa que el hecho de que el legislador le haya dado protección constitucional al matrimonio, considerándolo la base esencial de la familia, no es excluyente para la familia de hecho fundada en la unión de un hombre y una mujer.

El matrimonio es entonces, base esencial, a los ojos del legislador constituyente costarricense, pero si tenemos en consideración que el constituyente quiso proteger a la "familia" -sin hacer distingos-, en el artículo 51, así como a la madre y el niño, y se estableció que los padres tienen las mismas obligaciones para los hijos habidos fuera de matrimonio, que para con los hijos nacidos dentro del matrimonio (artículo 53), y se prohibió expresamente toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación (artículo 54), no se podría interpretar que "familia" sea sólo la constituida por vínculo del matrimonio, sino por el contrario, que el término es comprensivo también para las uniones de hecho entre un hombre y una mujer. Es lo que se llama "familia natural"

Así, para el legislador constituyente, las llamadas "familias de hecho" y el matrimonio son simultáneamente dos fuentes morales y legales de familia; ambos garantizan la estabilidad necesaria para una permanente vida familiar, porque se originan en una fuente común: el amor que vincula al hombre y la mujer, el deseo de compartir, de auxiliarse y apoyarse mutuamente y de tener descendencia.

Sobre la familia de hecho, la jurisprudencia de la Sala Constitucional de Costa Rica es abundante. Entre otros podemos citar el voto número 2001-07521, que en lo que interesa indica:

III.- DE LOS ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS QUE LA UNIÓN DE HECHO REQUIERE PARA LA PROTECCIÓN ESTATAL. Ya con anterioridad la Sala se ha pronunciado acerca del tema de la regulación de la familia de hecho y sus implicaciones legales. Es así como se ha insistido que para su reconocimiento deben cumplirse una serie de elementos fundamentales para su definición, por cuanto la regulación de la familia de hecho no puede ser de tan extenso alcance que exceda la que la ley acuerda para la familia fundada en el matrimonio, porque ello constituiría una infracción al principio de razonabilidad constitucional. Para que tal unión tenga reconocimiento jurídico (constitucional y legal), debe reunir una serie de elementos, los cuales están definidos en el artículo 242 del Código de Familia, de manera que le confiere efectos jurídicos a la "unión de hecho pública, notoria, única y estable, por más de tres años entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio, [...]."
Estos elementos han sido reconocidos y validados por la Sala Constitucional con anterioridad, bajo las siguientes consideraciones:
"La familia de hecho es una fuente de «familia», entendida esta como el conjunto de personas que vinculadas por la unión estable de un hombre y una mujer, viven bajo el mismo techo e integran una unidad social primaria. Sin embargo, debe quedar claro que no pueden equipararse a las uniones de hecho, los amoríos o las relaciones esporádicas o superficiales; las uniones de hecho, cumplen funciones familiares iguales a las del matrimonio, y se caracterizan al igual que éste, por estar dotados al menos de, estabilidad (en la misma medida en que lo está el matrimonio), publicidad (no es oculta es pública y notoria), cohabitación (convivencia bajo el mismo techo, deseo de compartir una vida en común, de auxiliarse y socorrerse mutuamente) y singularidad (no es una relación plural en varios centros convivenciales)" (sentencia número 01151-94).
En cuanto a la exigencia de la libertad de estado, esto es, que no exista impedimento para contraer matrimonio entre los convivientes, encuentra sustento en las siguientes consideraciones:
"IV.- Es cierto que los criterios morales o éticos no inciden, normalmente, en la toma de una de las dos opciones: matrimonio o unión de hecho. Pero si por motivos morales se prohíbe la bigamia y tal disposición tiene asiento constitucional (artículo 28), no puede entenderse cómo, para otorgarle a la unión extramatrimonial efectos jurídico-patrimoniales, se obvie un requisito tan fundamental como el de la libertad de estado. Ya la situación de los hijos tiene soluciones a tono con lo que la Constitución Política dispone en su artículo 53, sean nacidos en o fuera de matrimonio, porque ellos no pueden sufrir consecuencia jurídica alguna en razón de que sus progenitores hayan escogido la vía del matrimonio o de la unión de hecho. Sin embargo, respecto de éstos, sí puede y cabe distinguirse, ya que si pretendemos otorgar efectos patrimoniales plenos a la unión de hecho, entonces es razonable y legítimo condicionarlos a que la unión reúna ciertos requisitos. Uno de esos requisitos, es el de la estabilidad y así como en el proyecto se establece cuatro años, para que la unión merezca la protección legal, lo que se considera razonable, bien pudo haberse pensado en una cifra mayor  -cinco años- u otra  menor -tres-, sin que por eso dejara de ser razonable, pues se trata de una materia para la que se reconoce cierta discreción del legislador, dada la naturaleza de la situación a normar. Obviamente, la discrecionalidad no podría ser tal que quedaran protegidas uniones pasajeras o meramente transitorias, puesto que al faltar las formalidades, precisamente es difícil encontrar un propósito claro y no es sino estableciendo un determinado plazo, que podría entendérselo. Pero otro requisito, fundamental, es que los convivientes tengan aptitud legal y libertad de estado, ya que si eso no se contempla, se estaría quebrantando el régimen jurídico del matrimonio, como base esencial, devaluándolo jurídicamente, con el estímulo de uniones irregulares o imperfectas, que en nuestra opinión serían de imposible protección en los términos que se pretenden con el proyecto de ley que se consulta a esta Sala.  Si afirmamos al inicio de esta sentencia que en respeto a la  libertad, las personas pueden escoger entre el matrimonio o la unión de hecho, ciertamente que las responsabilidades libremente asumidas no podrían ser eludidas posteriormente en invocación, ahora torcida, de esa libertad. Creemos, pues, que para la validez de la protección a la unión extramatrimonial, debe someterse a los convivientes a parámetros similares a los del matrimonio, pues de lo contrario, se les estaría dando un marco de protección exhorbitado"

Y más adelante continuó diciendo

"El ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado. Si no tenemos presente este requisito fundamental, al otorgar protección a la convivencia extramatrimonial, estaríamos excediendo el propósito de equipararla a la matrimonial, para pasar a un escenario en que la oponemos a la institución matrimonial, de una manera evidente [...] Lo aceptable, entonces, es que en ejercicio de su libertad, las personas escojan por contraer matrimonio, o simplemente decidan unirse para fundar una familia sin los rigores formales de aquél. Pero puesto el legislador en la tesitura de regular una y otra, no puede exonerar a los convivientes de ciertos requisitos considerados normales para los cónyuges, como el de la libertad de estado, porque se coloca en situación de poner en ventaja a aquellos por sobre éstos, cuando la idea es asimilarlos" (Sentencia número 3693-94 de las nueve horas dieciocho minutos del veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro).
Se torna evidente, pues, que hay una infracción al artículo 52 Constitucional, si la regulación de la unión de hecho no parte de las mismas reglas vigentes para el matrimonio, como ésta en particular de la libertad de estado, en tanto lo lógico es que en ejercicio de su libertad, las personas escojan contraer matrimonio, o simplemente decidan unirse para fundar una familia sin los rigores formales de aquél. Pero, puesto el legislador en la tesitura de regular una y otra, no puede exonerar a los convivientes de ciertos requisitos considerados normales para los cónyuges, como el de la libertad de estado, la estabilidad, la  publicidad, así como la cohabitación y la singularidad de ésta, en tanto se le reconoce como fuente moral y legal de la familia protegida constitucionalmente.” (lo resaltado no es propio del original)

Estudios sobre la materia reconocen que desde tiempos inmemoriales, el hombre y la mujer han llevado vida común para ayudarse a sobrellevar las cargas de la vida y perpetuar la especie por medio de la procreación. En el Derecho Romano por ejemplo, se reconoció y reguló el concubinato, coexistiendo con la cöemptio, la confarreatio y el usus- formas de celebrar las justae nuptiae.

Posteriormente con el advenimiento del cristianismo, el concubinato también coexistió con el matrimonio religioso, como se comprueba con el Concilio de Toledo, celebrado en el año cuatrocientos (400) de nuestra era, hasta que fue prohibido en el Concilio de Trento de mil quinientos sesenta y tres (1563) que dispuso "la obligatoriedad de contraer matrimonio ante el cura párroco, en ceremonia pública..., como también dispuso que los concubinos que no se separasen a la tercera advertencia incurrirían en excomunión y si persistiesen en vivir juntos serían pasibles de herejía y adulterio".

Ahora bien, una de las definiciones de matrimonio más antigua y precisa, es la del jurisconsulto romano Modestino que indica que es: “La unión del varón y la hembra; consorcio de toda la vida, y comunicación del derecho divino y humano.”[1] La definición de Portalis, cuando se discutía el Código de Napoleón, es explicativa de los fines del matrimonio: “La sociedad del hombre y de la mujer, que se unen a efecto de perpetuar la especie, para ayudarse, mediante mutuos auxilios, a sobrellevar el peso de la vida y para participar de un común destino.” [2]

El afamado jurista costarricense, por don Alberto Brenes Córdoba, indica que el matrimonio es: “La asociación legítima que con carácter de por vida forman un hombre y una mujer, para la protección y el mutuo auxilio”[3].  El Dr. Gerardo Trejos, interpretando a don Alberto Brenes Córdoba señala lo siguiente: “Don Alberto Brenes Córdoba observa que la institución del matrimonio obedece a una necesidad del individuo que le impulsa a constituir un círculo familiar, el cual llega a ser complemento de su naturaleza racional y sensible.  El hombre y la mujer se complementan entre sí para formar una entidad superior que reúne las condiciones necesarias para la perpetuidad de la especie y el bienestar común.” [4]

A pesar de las diferentes definiciones de matrimonio, nos interesa destacar que todas ellas coinciden en el concepto de que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer, es decir, entre dos personas de sexo opuesto, de conformidad con su origen biológico-natural.

Sobre el concepto de matrimonio, acorde con los valores éticos y morales de la mayoría de las y los costarricenses la Sala Constitucional en el considerando V del voto 2006-7262 indicó:

“Sobre el Instituto del Matrimonio. Es posible encontrar definiciones sobre matrimonio tanto en el plano seglar como religioso. Para los efectos de esta sentencia, y contextualizar el instituto del matrimonio, nos referiremos a algunos de ellos. Así, tenemos que La Real Academia Española lo define como: "la unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales". (Vigésima Segunda Edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (2001). En el plano religioso, el término es definido en el contexto de la religión católico-romana, y se denomina como el sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente, con arreglo a las prescripciones de la Iglesia. Etimológicamente, la palabra matrimonio deriva de las raíces latinas matris y munium, y significa carga o misión de la madre. Remontándonos al derecho Romano -inspiración y base esencial de nuestro ordenamiento jurídico-, en cambio, se utilizó el término de justas nupcias, de donde proviene el sustantivo como sinónimo de matrimonio. En este caso, nupcias proviene de nubere, es decir velar o cubrir, aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la confarreatio. Otros términos sinónimos han sido consorcio, de raíz latina (de cum y sors) que significa la suerte común de quienes contraen matrimonio. También se ha recordado que el término cónyuge proviene de las raíces latinas cum y yugum, aludiendo al yugo o carga común que soportaban los cónyuges. Trazando una línea histórica, es posible retomar una de las definiciones de matrimonio más antigua y precisa, la del jurisconsulto romano Modestino: "La unión del varón y la hembra; consorcio de toda la vida, y comunicación del derecho divino y humano." Siglos después, tenemos a Portalis, durante la discusión del Código Napoleónico, que explica los fines del matrimonio: "La sociedad del hombre y de la mujer, que se unen a efecto de perpetuar la especie, para ayudarse, mediante mutuos auxilios, a sobrellevar el peso de la vida y para participar de un común destino." Más recientemente, y en el ámbito nacional, tenemos el concepto de matrimonio expresado por Alberto Brenes Córdoba: "La asociación legítima que con carácter de por vida forman un hombre y una mujer, para la protección y el mutuo auxilio". Por otra parte, la sociología ha definido el término matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida; por ello, el elemento esencial para poder esbozar un concepto de matrimonio desde el punto de vista jurídico es, precisamente, dotarlo de las características propias del derecho. Por su parte, cuando la antropología efectúa un análisis relativo al ámbito del matrimonio a través de la historia humana y la experiencia hasta el presente, uno de los puntos principales que concluye es que el matrimonio y la familia siempre han tenido una proposición heterosexual en todas las civilizaciones humanas. Ahora bien, toda la estructura del derecho de familia institucionaliza el reconocimiento de las dos relaciones biológicas básicas que dan origen a la familia: la unión intersexual, que es la dada entre el hombre y la mujer, y donde -en principio- la pareja se realiza como tal, -individual y conjuntamente-; y la procreación, que es coyuntural, y resultado de la primera, aunque no su principal. De este modo, el matrimonio trasciende como una institución social e incorpora también componentes éticos y culturales que denotan el modo en que la sociedad, en un tiempo o época dada, considera legítimo el vínculo. A su vez, el derecho, como organizador de las relaciones sociales, ha dispuesto todo lo relativo al matrimonio en normas institucionales, que definen los roles que la sociedad reconoce, estableciendo las condiciones en que la unión intersexual debe ser legítima, y protegida como tal. La unión entre el hombre y la mujer llamada matrimonio se logra en virtud de un acto jurídico, en el cual deben coexistir las condiciones exigidas a las personas contrayentes, al consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto, según las disposiciones legales que establecen los numerales 24, 25 y 26 del Código de Familia, Ley No. 5476 de 2 de diciembre de 1973, publicado en La Gaceta No. 24 de 5 de febrero de 1974. La relación jurídica también desarrolla todo lo concerniente al vínculo creado por el acto jurídico matrimonial, que se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos o solidarios entre los cónyuges, los cuales se imponen en atención al interés familiar u orden público. Mientras el acto matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes, el estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley y como atribución subjetiva de las relaciones familiares, participa de los caracteres comunes del estado de familia. Asimismo, la mayoría de los antropólogos afirman que una familia homosexual no tiene precedentes dentro de la experiencia humana, y el desarrollo jurídico de la figura del matrimonio está sostenida sobre la estructura de una relación heterosexual.”           

                                        Sobre los derechos humanos del matrimonio y la familia

Sobre los derechos humanos de la familia
  
Conviene recordar que cinco de los principales instrumentos internacionales sobre de derechos humanos, con rango supra legal, mencionan la naturaleza jurídica de la familia a saber: la Declaración Universal de los Derechos Humanos[5], Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[6],  la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)[7], Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[8], Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[9].
Aunque todos ellos son bastante similares, dos de ellos[10] están redactados en forma idéntica, al establecer que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
 
¿Qué se entiende al afirmar que la familia es el elemento natural de la sociedad?
“Tal aseveración implica, necesariamente, tres verdades básicas:
a) que la familia es anterior a la sociedad y al Estado;
 b) tiene una esencia  inmutable (…), pues sino no pertenecería al orden de la naturaleza;
y c) como consecuencia de lo anterior, tiene sus propias características, que deben ser respetadas tal cual son, por el ordenamiento jurídico.”[11]

¿Qué se entiende cuando se afirma que la familia es el elemento fundamental de la sociedad?
Significa que la sociedad se funda en la familia. Sin la familia no existe sociedad, puesto que toda sociedad no es otra cosa más que un conjunto de familias. Además, la familia verdadera, constituida según la naturaleza humana, en la unión de un hombre y una mujer, proporciona a la comunidad los futuros miembros de la sociedad; es decir, sin esa unión heterosexual, la sociedad se extinguiría pues no tendría nuevos miembros.

Por lo anterior, la única conclusión lógica es, que la familia tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Si no se protege la familia –elemento natural y fundamental de la sociedad— la sociedad no subsiste. La historia nos enseña que las sociedades, estados y culturas que han permitido la decadencia total de la familia, han desaparecido. Por ello, es evidente la necesidad de la sociedad, de proteger a la familia y por ello ésta es una obligación para el Estado.

De especial relevancia, se quiere destacar que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, indica: “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”.

El Pacto además de reiterar el carácter natural y fundacional de la familia, resalta el importante papel que tiene en relación con el cuidado y educación de los hijos, futuro de la sociedad, lo que concuerda con la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su Preámbulo indica: “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.   Precisamente por ello, considerando que la familia es el entorno natural donde nacen los niños, y que por lo tanto debe ser garante de sus derechos, todo el ordenamiento jurídico costarricense debe legislar en favor de la familia como institución natural, con el fin de darle “la más amplia protección y asistencia posibles”.

Sobre los Derechos Humanos y el Matrimonio:

Diversos instrumentos internacionales se refieren al matrimonio, así los párrafos 1 y 2 del artículo 16 de la Declaración Humana de Derechos Humanos, disponen:

“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.”

Por su parte, el artículo el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que en cuento al matrimonio reza:

“Artículo 17.- Protección a la Familia.
1. (…)
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. (…)”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que para la institución del matrimonio indica en los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 23, lo siguiente:

“2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.”
          
De las normas de derechos humanos citadas, podemos deducir, que el derecho a contraer matrimonio, es propio de la naturaleza humana, dado que la unión de los sexos, es anterior a la sociedad, al Estado y a las leyes. Por ser un asunto de naturaleza humana, su esencia es inmutable, consecuentemente la institución del matrimonio debe ser protegida y promovida por el derecho, que debe respetar sus características.
 
Además Costa Rica, al ratificar la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, Ley N° 8612, dispuso en el artículo 3 de la citada ley: “De conformidad con el artículo 38 de la presente Convención se interpreta, por parte del Estado costarricense, que se reconoce el matrimonio entre individuos mayores de quince años y de diferente sexo, sin perjuicio de que la edad límite pueda ser modificada en la futura legislación.” (lo resaltado y subrayado no forma parte del original)

Por lo expuesto, la solicitud de matrimonio entre personas del mismo sexo sería inconstitucional en Costa Rica, dado que según nuestro ordenamiento el matrimonio es una institución natural, que es la base esencial de la familia, elemento natural y fundamental de nuestra sociedad, fundada en la unión de un hombre y una mujer.
Notas:
[1] Brenes Córdoba, Alberto; Tratado de las personas, ed. refundida y actualizada por el Dr. Gerardo Trejos, San José, Editorial Juricentro, 1984, p. 29.
[2] Ibídem.
[3] Ibid; p. 30.
[4] Trejos Gerardo, Derecho de familia costarricense.  San José. Editorial Juricentro, 1982, p. 67.
[5] Párrafo 3 del artículo 16 que dice: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”
[6] Artículo VI. “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”
[7] Párrafo 1 del artículo 17 que dice: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”
[8] Párrafo 1 del artículo 23 que dice: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”
[9] Artículo 10: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.(…)”
[10] Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[11] Scala Jorge, “Derecho Argentino y uniones homosexuales”, Revista Jurídica El Derecho, 2 de mayo del 2005
[12]             La Constitución Política de la República de Costa Rica / Comentada y anotada por Rubén Hernández Valle; Editorial Juricentro, San José, Costa Rica; p. 193.

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